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背离实质性内容的包括哪些具体内容?
来源:ob平台       发布时间:2021-09-26 12:07:23

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  《建设工程司法解释(一)》第2条第1款规定:“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致,一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的,人民法院应予支持。”从而确定了工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等内容为施工合同的实质性内容,现具体阐述如下:

  承包人具体施工的工程范围由招标文件、投标文件与合同等文件确定,该范围决定了承包人施工的边界。工程范围并不仅仅指建筑物或者构筑物的结构与面积等,更主要是指是否包括土建、设备安装,装饰装修等。城市规划期内各类建设项目(包括住宅、工业、仓储办公楼、学校、医院、市政交通基础设施等)新建、改建、扩建、翻建,都存在建设范围。不同的工程范围对施工人的技术水平和管理水平要求不同,而且施工人投入的设备、人力等也不相同。工程范围直接决定工人获得利润的多少,譬如,通常而言,总包利润高于单项工程利润。增加或者减少工程范围直接影响施工人的利益。工程范围通常情形下由招标人即发包人确定。而不是由投标人即施工人确定。判断工程范围的改变是否构成合同实质性内容的改变,还可以结合《民法典》第791条第1款中的“发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人”的规定,如果发包人支解工程发包,既违背了《民法典》的规定,也属于背离中标合同的行为另行签订的协议,增加或者减少工程范围的可能性都存在。应当注意的是,施工过程中,因发包人的设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因,发包人与承包人以补充协议、会谈纪要甚至签证等变更工程范围的,不应当认定为背离中标合同的实质性内容的协议。

  建设工期是施工人完成施工工程的时间或者期限,工期通常与工程范围直接相关。建设工期的长短,是任何一个建设工程施工合同中必备的条款。在低造价、高质量的前提下,短工期是建设方的理想要求。短工期不仅可以保证建设方尽早使用工程,提高经济效益,而且可以有效避免对第三方承担逾期责任。实务中,建设方通常对施工人缩短工期予以奖励。然而,更多的实际情况是施工人逾期竣工。建设工程的工期,除了加强管理、广泛应用新技术、新工艺、新材料和新设备进行科学施工外,真正的决定因素是现有的生产技术条件和自然条件,例如,寒冷的季节客观上影响工期。建设工期依据建设工程的不同情况,以天数或者月数确定。通常情况下,竞标人在投标文件中确定的总竣工日期才是决定是否中标的关键因素。另行签订的协议中,缩短或者延长建设工期的可能性都会发生。

  工程价款,又称工程造价。在工程范围与工程质量、工期不变的情况下,决定工程中标人的因素往往就是工程价款,即投标文件中工程价款最低者中标。司法实践中,绝大多数案件就是因工程价款产生纠纷。在目前的市场环境下,发包人占主导地位,因而承包人为了能够中标,往往会在投标时或者在另行签订的协议中承诺工程价款在决算价的基础上下浮较高的比例。

  支付工程价款是发包人最主要的义务,收取工程价款是承包人最主要的权利。通过招标投标程序发包的建设工程,计价方式无非固定价与可调价两种。当然即使是固定价,无论是单价固定合同还是总价固定合同,当事人仍然会在合同中明确约定可能产生的市场风险如何在双方当事人中分配。在确定可调价作为计价方式时,竞标人为了获得工程建设的机会,必然会在总决算价的基础上给予发包人一定程度的所谓让利。否则,该竞标人至少在工程价款方面没有竞争的优势。实务中,承包人通过低价竞标,获得工程建设机会后,再以人工费、材料费等存在重大市场变化为由,要求据实结算的案件并不罕见。这种情形下,可能是承包人不诚信的表现,也可能是发包人盲目选择承包人的结果。毕竟除不可抗力外对于正常的市场风险,双方当事人都应当有相应的的能力预见到。[R1]

  建设工程质量是指依照国家现行有效的法律、法规、技术标准、设计文件和合同约定,对工程的安全、适用、经济、环保美观等特性的综合要求,建设工程是人们日常生活和生产、经营、工作的主要场所,是人类生存和发展的物质基础。建设工程的质量,不但关系到生产经营活动的正常运行,也关系到人民生命财产安全。建设工程一旦出现质量问题,特别是发生重大垮塌事故,危及人民生命财产安全,损失巨大,影响恶劣,因此,百年大计,质量第一,必须确保建设工程的安全可靠。从总体上看,我国基础设施建设和重大工程的质量是好的。但是,建设工程质量方面存在的问题也比较突出,工程坍塌事故时有发生,一些民用建筑工程特别是住宅工程,影响使用功能质量通病比较普遍,有的还存在影响结构安全的隐患,保证建设工程质量和安全,是《建筑法》的主要立法目的之一。依据《建筑法》的规定,国务院颁布了《建设工程质量管理条例》这一专门管理建设工程质量的行政法规。在招标投标中,竞标人不会以降低工程质量赢得中标机会。相反,竞标人在投标文件中肯定声称保证工程质量符合法律及建设方的要求。招标人与中标人签订施工合同后,即使另行签订协议,也通常要求施工人保证工程质量。但是,另行签订的协议中仍然存在降低工程质量的情形,这表现在以下两方面:一是建设方对自己利益特别是对社会公众利益的漠视。例如经常存在的桥梁、房屋垮塌事件就是建设方降低工程质量的结果。二是一些招标人故意提高工程质量要求,如多层建筑按照高层建筑质量提出招标要求,在特定人中标后,再根据工程的实际情况,在另行签订的协议中,降低工程质量,这种情形的发生,通常是为了排除其他竞标人能够中标,招标人与中标人多是存在关联关系或者其他不正当关系。

  除了建设工程范围、建设工期、工程质量和与工程价款外,特定情形下,也可能存在背离根据招标文件和中标文件签订的合同的实质性内容的协议。所以,本条规定了招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款“等”实质性内容,一个“等”字就可以根据建设工程及当事人的具体情况留下空间。凡是可能限制或者排除他竞标人的条件都可能构成《招标投标法》第46条第1中的“合同实质性内容”。所以《建设工程司法解释(一)》第1条只列举工程范围、建设工期、工程质量与工程价款,而未排除其他可能的因素。

  实务中,当事人变更价款存在多种形式,直接降低中标人的投标文件提出的工程价款即直接让利是最明显最直接的形式。除此之外,实践中经常发现当事人采取的方式有:中标人同意以明显高于市场价格购买其承建的房产、中标人无偿建设住房配套设施、向建设单位捐赠财物。《建设工程司法解释(一)》第2条第2款特别就当事人变相降低工程价款的四种典型形式作了规定。当然,无论何种形式,最终的结果是使工程价款有一定程度的下降。这种下降程度,即使并不一定占全部工程价款的比例有多高,但肯定让其他的竞标人难以接受。也就是说,无论何种形式的存在,其他竞标人都可能放弃竞标。

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